Процедуры и порядок проведения антимонопольных расследований: право и практика Казахстана (под общ. ред. канд. экон. наук А.Т. Айтжанова. АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» - 2022 г.)

Аналогичные доводы содержатся и в определении Специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 26 октября 2021 г.

«Истец обратился в суд с иском к РГУ «Департамент агентства по защите и развитию конкуренции РК по г. Алматы» об оспаривании приказа от 6 января 2021 г. «О продлении срока проведения расследования нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции».

25 октября 2021 г. в суд поступило заявление об обеспечении иска, в котором истец просит приостановить действие оспариваемого приказа.

Разрешая данное заявление, судья исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 139 АППК основания, меры обеспечения иска, их замена и отмена, порядок обеспечения иска определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее-ГПК), за исключением особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

В ч. 1 ст. 155 ГПК РК предусмотрено, что по заявлению лиц, участвующих в деле, сторон арбитражного разбирательства суд может принять меры к обеспечению иска во всяком положении дела, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Между тем в ст. 96 АППК указано, что подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия.

С учетом вышеуказанных норм права, судья приходит к выводу, что оснований для принятия заявленных мер обеспечения иска не имеется, так как самим законом определено о приостановлении действия оспариваемого административного акта».

РАЗДЕЛ 4. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

4.1 Доказательства фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

4.2 Доказывание антиконкурентных соглашений, согласованных действий

4.3 Доказывание по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях на торгах

4.4 Предмет доказывания по делам о запрещенных вертикальных соглашениях

4.5 Доказывание по делам об антиконкурентных согласованных действиях

4.6 Виды доказательств по делам об антиконкурентных соглашениях, согласованных действиях и их оценка

На первоначальном этапе доказывания необходимо определиться с тем, что мы хотим доказать, определить основные признаки деяния, подлежащего доказыванию, дать предварительную квалификацию содеянного. Далее, определив предмет доказывания, которым является совокупность материально-правовых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе антимонопольного расследования, уже можно приступать к сбору доказательств.

Набор доказательств по расследованию о картеле на товарном рынке и картеле на торгах может быть разным, поскольку предмет доказывания будет различаться. Различные обстоятельства необходимо доказывать и в случае расследования антиконкурентных соглашений и незаконных согласованных действий. При написании настоящей главы авторы исходили из того, что запреты на антиконкурентные соглашения в Российской Федерации и Республике Казахстан сходны, криминалистические характеристики и методики расследования картелей и иных антиконкурентных соглашений едины. Поэтому далее в тексте автор разделов 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 и 4.6 счел возможным использовать примеры расследования картельных соглашений из практики российских антимонопольных органов и рассмотрения дел российскими судами.

4.1 Доказательства фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение.

Под расследованием понимаются мероприятия антимонопольного органа, направленные на сбор фактических данных, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в порядке, предусмотренном ПК РК.

В соответствии с п. 1 ст. 219 ПК РК доказательствами фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции могут быть любые фактические данные, имеющие значение для правильного проведения расследования, в том числе:

1) объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей;

2) заключения экспертов;

3) вещественные доказательства;

4) иные документы (в том числе материалы, содержащие компьютерную информацию, фото- и киносъемки, звуко-, аудио- и видеозаписи).

В соответствии с п. 2 ст. 219 ПК РК сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа. Таким образом обязанность сбора доказательств возложена на антимонопольный орган.

Вместе с тем лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, наделены правом предоставлять фактические данные и доказывать их достоверность.

Следует отметить, что в соответствии с ПК РК лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, наряду с должностным лицом антимонопольного органа и объектом расследования являются заявитель, заинтересованные лица, свидетель и эксперт. В соответствии с п. 3 ст. 219 ПК РК лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, вправе представлять фактические данные и доказывать их достоверность.

Привлечение заинтересованных лиц, экспертов в процессе расследований, проводимых антимонопольным органом, предусмотрено ПК РК[19]. Так, согласно п. 1 ст. 217 ПК РК к лицам, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, относятся:

- заинтересованные лица - физические или юридические лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

 - эксперт - не заинтересованное в деле физическое лицо, обладающее специальными научными или практическими знаниями.

Здесь хотелось бы отметить неточность законодателя. Как было указано, в соответствии с «Законом о судебно-экспертной деятельности», лицом, обладающим специальными научными знаниями, может быть только судебный эксперт.

ПК РК содержит и более конкретизированное понятие лиц, которые могут быть привлечены в качестве экспертов, - «специалисты других государственных органов Республики Казахстан и иные лица» (пп. 4 ст. 221 ПК РК).

В соответствии со ст. 220 ПК РК лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, имеют право заявлять ходатайства о привлечении экспертов.

При этом сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа (п. 2 ст. 219 ПК РК). Более того, п. 1 ст. 222 ПК РК предусмотрено, что при проведении экспертизы антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Заключения экспертов, объяснения заинтересованных лиц, полученные при антимонопольных расследованиях, относятся к числу доказательств пп. 2 п. 1 ст. 219 ПК РК и должны исследоваться при рассмотрении дела в административном или уголовном судопроизводстве. Также информация о назначении экспертизы и ее результаты должны включаться в заключение по результатам расследования.

Вместе с тем антимонопольный орган, как и объекты расследований, при проведении расследований очень редко пользуются своими правами, например, правом привлечения эксперта или заинтересованных лиц, приобщения к материалам расследования заключений эксперта (экспертных заключений). Об этом свидетельствует как отсутствие в судебных решениях по административным делам упоминаний о наличии экспертных заключений, позиции экспертов или объяснений заинтересованных лиц в материалах расследований, так и большой опыт работы экспертов АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» (далее - Центр) в антимонопольном органе Республики Казахстан. На практике имеются единичные случаи, когда в ходе проведения расследования по признакам нарушения законодательства в области защиты конкуренции объект расследования заявляет ходатайство о приобщении к материалам расследования заключения эксперта по предмету расследования.

Данный тезис подтверждает также и статистика рассмотрения проектов заключений по итогам антимонопольных расследований на Согласительной комиссии. Так, за период с 2016 по 2020 г. в 126 заседаниях комиссии по рассмотрению проектов материалов по 126 расследованиям, только в 1 случае было принято решение рекомендовать приостановить расследование и назначить экспертизу[20].

Ограниченная реализация возможностей экспертизы - основной формы специальных знаний - при рассмотрении антимонопольных правонарушений является существенным пробелом. Полагаем, что привлечение экспертов по вопросам, для исследования которых необходимы специальные знания, позволило бы повысить качество и полноту доказательств наличия или отсутствия фактов нарушений и исключить возможные ошибки в этом процессе.

Опыт работы экспертов Центра показывает, что за получением заключения эксперта по антимонопольным разбирательствам в Центр субъекты рынка обращаются лишь самостоятельно (без ходатайства о привлечении экспертов в рамках расследования согласно ст. 220 ПК РК).

При этом преимущественное большинство обращений в Центр за получением экспертной позиции происходит на стадии завершения расследования, когда в соответствии с п. 1-1 ст. 224 ПК РК, за 30 календарных дней до завершения расследования объекты расследований получают проекты заключения по результатам расследования и в целях оспаривания обращаются за экспертными заключениями в независимые организации. Необходимо отметить, что количество обращений в Центр за получением экспертного заключения возросло с 2016 г., именно после введения института Согласительной комиссии (п. 2 ст. 224 ПК РК).

Основные вопросы, которые субъекты ставят перед экспертами по проектам заключений по результатам расследований, следующие: правильность определения географических и товарных границ рынка; правильность определения состава субъектов рынка; правильность определения признаков нарушений и доли доминирования на рынке; правильность расчета дохода (выручки), монопольного дохода и др.[21]

4.2 Доказывание по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях на товарных рынках

Картель - форма монополистического объединения хозяйствующих субъектов-конкурентов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке (продажи, покупки либо производства товаров, услуг), результатом которого является их взаимовыгодное сотрудничество вместо ожидаемого потребителями соперничества между ними.

По данным Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР), «картели способствуют повышению цен на товары и услуги от 10 до 15%[22], в то же время отдельные исследователи считают, что повышение цен может быть существенно выше»[23]. Согласно исследованиям Дж. М. Коннора (John M. Connor), средняя величина завышения цен картелями составляет 25%. При этом для национальных картелей показатель равен 18,8%, а для международных картелей - 31%[24].

Доказывание картелей представляет собой весьма трудоемкий и сложный процесс, требующий высоких профессиональных знаний в области экономики и юриспруденции и применения различных методов при доказывании признаков нарушения антимонопольного законодательства. Бремя доказывания при проведении антимонопольных расследований, а также в арбитражном процессе лежит на антимонопольном органе.

Предмет доказывания по делам о картелях вытекает из положений ст. 169 ПК РК. Ввиду скрытного характера таких договоренностей участников рынка, картель является одним из наиболее сложных с точки зрения доказывания составов нарушения антимонопольного законодательства. Обязательному доказыванию по делам о картелях подлежат: наличие устного или письменного соглашения; товар (товарный рынок), в отношении которого заключено соглашение; территория действия соглашения; состав участников соглашения и наличие между ними конкурентных отношений; период действия соглашения; возможность наступления либо наличие последствий, указанных ст. 169 ПК РК.

При этом, в законе презюмируется, что наступление таких последствий, как например, поддержание цен или раздел товарных рынков, ограничивает конкуренцию и отдельно ограничение конкуренции картелем доказывать не нужно. Для иных запрещенных антиконкурентных соглашений необходимо установить возможность наступления или наступление последствий, указанных в п. 3 ст. 169 ПК РК, и доказывание ограничения конкуренции в этом случае необходимо. Кроме того, в необходимых случаях необходимо определять доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Доказывать наличие конкурентных отношений в этом случае необязательно.

При наступлении последствий любых антиконкурентных соглашений доказыванию подлежит также причинно-следственная связь между соглашением и наступившими последствиями.

Все доказательства должны быть проверены на относимость к рассматриваемым обстоятельствам и предмету доказывания, на допустимость использования соответствующих доказательств, а также на их достоверность и достаточность. Как правило, доказательства по делам о картелях проходят двойную проверку: при проведении антимонопольного расследования и, в случае обжалования, при рассмотрении дела в суде.

Общее правило для доказывания картелей на товарных рынках: нужны прямые доказательства соглашения, которые позволяют из каждого доказательства либо из достаточной совокупности сделать вывод о наличии картеля. Это могут быть: признания участников картеля; письменные соглашения; показания свидетелей; переписка участников картеля; результаты оперативно-розыскных мероприятий и т. д. При этом есть и дела, поддержанные судами всех инстанций, которые доказаны на основании достаточной совокупности косвенных доказательств. Однако количество успешных дел по картелям на товарных рынках, построенных на косвенных доказательствах, невелико[25].

При проведении расследований о картелях антимонопольный орган проводит исследование рассматриваемого рынка в объеме, достаточном для доказывания противоправных действий. Представляется, что этот анализ проводится с определенными особенностями и должен включать следующие этапы:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения субъектов рынка;

- определение (с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных субъектами рынка в соглашении, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства) географических границ товарного рынка;

- установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

- в случаях, когда это предусмотрено законом, определение доли участника антиконкурентного соглашения на товарном рынке.

Подобный усеченный порядок исследования состояния конкуренции делам об антиконкурентных соглашениях в 2015 г. был установлен ФАС России[26]. Этапы анализа товарного рынка при картелях в Российской Федерации и Республике Казахстан представлен на Схеме 5 в Приложении.

Одним из наглядных примеров картеля на товарном рынке, обнаруженного антимонопольным органом, является сговор производителей запорно-пломбировочных устройств, используемых для перевозки грузов в вагонах (цистернах, контейнерах) по железной дороге (далее по тексту - ЗПУ)[27]. В данном деле установлены форма заключения и предмет картеля, товары, в отношении которых достигнута договоренность, период и географические границы реализации, конкурентные отношения участников. При этом установлено, что в отдельных случаях договоренности хозяйствующих субъектов привели к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), а в отдельных случаях могли привести к таким последствиям. Установлена взаимосвязь картеля и наступивших последствий.

С 2008 по 2018 гг. производители запорно-пломбировочных устройств (ЗПУ) заключили и участвовали в антиконкурентном соглашении, целью которого было установление и поддержание цен, а также раздел товарного рынка по объему продажи и составу покупателей (потребителей) ЗПУ, используемых при осуществлении перевозок железнодорожным транспортом. Данное соглашение было устным и действовало на всей территории Российской Федерации. Антимонопольный орган доказал данный картель, использовав совокупность прямых и косвенных доказательств сговора[28].

Например, в ходе внеплановых проверок было обнаружено письменное доказательство, раскрывающее особенности реализации сговора. Была обнаружена пояснительная записка генерального директора одной из компаний, адресованная учредителю компании (Рис. 4.1).

Рис. 4.1.

Фрагмент пояснительной записки - доказательства

по делу № 1-11-69/00-22-17.

Таким образом, участники картеля организовали систему внутри картельного контроля объемов производимой продукции и отслеживали продажи потребителям, жизненный цикл товара вплоть до утилизации.

Рис. 4.2.

Фрагмент пояснительной записки - доказательства

по делу № 1-11-69/00-22-17

Как видно из «записки» (Рис. 4.2), участники картеля договорились нарушить одновременно три из пяти возможный запретных действий, поименованных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно соблюдать раздел рынка по объему реализации (п. 3 ч. 1 ст. 11), не снижать цену на товары (п. 1 ч. 1 ст. 11) и не конкурировать между собой на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11).

Антимонопольным органом было обнаружено множество прямых и косвенных доказательств, которые были оценены в совокупности в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведен анализ состояния конкуренции с особенностями, предусмотренными в п. 10.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, а именно: определен временной интервал исследования товарного рынка; определены продуктовые границы товарного рынка исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов; определены (с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства) географические границы товарного рынка; установлен факт наличия конкурентных отношений между участниками соглашения. При этом не требовалось определение барьеров входа на товарный рынок, долей на товарном рынке, доминирующего положения хозяйствующих субъектов или коэффициентов экономической концентрации на товарном рынке. Указанные обстоятельства не входят в предмет доказывания картелей на товарных рынках.

Необходимо внимательно отнестись к использованию экономических доказательств в делах о картелях на товарных рынках. Возможность неоднозначного толкования - самое большое препятствие в использовании данных, полученных с использованием экономического, математического или статистического исследования. Эти данные могут быть одновременно расценены как свидетельство сговора компаний, параллельного поведения либо случайного стечения обстоятельств. При этом различные выводы могут иметь совершенно различные последствия для хозяйствующих субъектов.

В основу вывода о нарушении антимонопольного законодательства должны быть положены прямые доказательства либо необходимая совокупность косвенных доказательств, среди которых могут быть и данные, полученные методами экономического, математического или статистического анализа.

4.3 Доказывание по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях на торгах

Под картелем на торгах следует понимать горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.

Из этого может быть сделан вывод, что в предмет доказывания по таким делам входит следующее.

Так же как и в картелях на товарных рынках, при расследовании картелей на торгах необходимо доказать факт соглашения. Спецификой сговоров на торгах, которые проводятся в электронной форме, может быть использование специального программного обеспечения для реализации антиконкурентных соглашений, что требует также указания на возможность доказывания факта соглашения на основании действий его участников[29] (которое в таком случае следует признавать устным антиконкурентным соглашением). Имеются в виду случаи, когда для реализации сговора на торгах используются т. н. «аукционные роботы» - специальное программное обеспечение, позволяющее автоматически в заданное пользователем время подавать ценовые предложения с заданным уровнем понижения начальной цены торгов. Помимо этого, такое программное обеспечение используется для указания лимитов снижения начальной максимальной цены контракта. Установление одинаковых или незначительно отличающихся лимитов снижения несколькими компаниями, участвующими в конкурентных процедурах, может свидетельствовать (в совокупности с иными доказательствами) о наличии между ними антиконкурентного соглашения[30].

Также подлежит доказыванию наличие статуса хозяйствующего субъекта. Спецификой здесь является то, что в некоторых видах торгов могут участвовать физические лица, не зарегистрированные в качестве предпринимателей. Они могут быть признаны хозяйствующими субъектами в том случае, если их деятельность на торгах носит систематический характер, направленный на извлечение прибыли.

Доказывание конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами на торгах также имеет специфику и отличается от доказывания конкурентных отношений участников картелей на товарных рынках. Конкурентами при проведении торгов являются лица, которые имеют право подачи заявок на участие в торгах и которые в установленном порядке принимают в них участие.

Запреты на картели на торгах распространяются и на хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц.

В практике антимонопольного органа обычно состав хозяйствующих субъектов-конкурентов, участвующих в торгах, определяется как состав участников торгов, которые подали заявки на участие в торгах, не отозвали свои заявки, и чьи заявки не были отклонены. Не имеет значения, подавал или нет заявившийся на торги хозяйствующий субъект в ходе самой конкурентной процедуры ценовые предложения - сам факт подачи заявки свидетельствует о наличии у него интереса на продажу или приобретение того или иного товара и, следовательно, о его желании вступить в соперничество за приобретение товара или за заключение контракта на его продажу. В случае невступления лица в соперничество с другими участниками торгов (например, когда данное лицо воздерживается от подачи ценовых предложений в ходе торгов) делается вывод о том, что оно является потенциальным конкурентом остальных участников торгов (если такое лицо соответствует требованиям к участникам торгов).

Помимо факта подачи заявок на участие в торгах, о конкурентных отношениях участников торгов может свидетельствовать следующее:

- факты участия лиц в торгах на поставку взаимозаменяемых или тех же товаров при проведении других торгов (не входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства);

- факты производства и поставок товаров (взаимозаменяемых или тех же самых товаров - по отношению к товарам, входящим в предмет рассмотрения дела) в рамках иных договоров, заключенных ранее не по результатам проведения торгов.

В отличие от соглашений на товарных рынках, здесь компании-конкуренты договариваются об ограничении конкуренции на торгах.

Торгами являются конкурентные способы определения контрагентов. Это могут быть не только государственные закупки, но и торги по отчуждению государственных ресурсов и прав на них, а также биржевые торги.

Должен быть также установлен объект закупки или отчуждения - поставка или продажа какого товара, выполнение какой работы или оказание какой услуги предусмотрено документацией торгов.

Определение предмета торгов должно быть обязательным этапом анализа состояния конкуренции, проводимого по делам, возбужденным по признакам картеля на торгах.

Наступление или возможность наступления последствия в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. О наличии данного последствия можно судить по размерам ценовых предложений, подаваемых участниками торгов, вступившими в сговор. Например, несколько участников картеля могут подавать ценовые предложения, равные начальной максимальной цене торгов или незначительно (на 0,5%, на 1% и т. п.) снижающие или повышающие данную цену. Все это будет свидетельствовать о поддержании, снижении или повышении цен торгах.

Наличие причинно-следственной связи между соглашением и (потенциальными) последствиями. Соглашение конкурентов на торгах, наказуемо в том случае, если оно приводит или может привести к определенному последствию, связанному с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах или разделе лотов. Из этого делается вывод, что запрет на картели представляет собой запрет per se, то есть запрет, не требующий доказывания ограничения конкуренции.

В то же время антимонопольному органу требуется доказать, что достижение соглашения находится в причинно-следственной связи с наступлением или потенциальной возможностью наступления иного последствия - изменением или поддержанием цены на торгах. Таким образом, сами последствия в виде того или иного изменения цены могут и не наступить, однако направленность соглашения на наступление рассматриваемого последствия будет свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства. Например, сотрудники двух компаний могут договориться о соблюдении определенной стратегии поведения на предстоящих торгах (например, поочередно подавать ценовые предложения, минимально отличающиеся от начальной цены контракта). Если торги еще не состоялись, однако достаточные доказательства такой договоренности обнаружены, то картель на торгах можно считать доказанным.

Итак, при рассмотрении дел о картелях на торгах антимонопольный орган должен доказать: факт соглашения; наличие статуса хозяйствующих субъектов у лиц, вступивших в данное соглашение; наличие конкурентных отношений между данными хозяйствующими субъектами; наступление в результате соглашения или возможность наступления в результате соглашения последствия в виде повышения, снижения или поддержания цены на торгах, наличие причинно-следственной связи между соглашением и (потенциальными) последствиями.

Для иных (не картельных) соглашений на торгах доказывать ограничение конкуренции нужно.

При этом правоприменительная и судебная практика в Российской Федерации свидетельствует о том, что картели на торгах, особенно электронных, можно доказать в отсутствие прямых доказательств. Для доказывания таких картелей может быть использована необходимая совокупность косвенных доказательств. При этом такие доказательства должны подтверждать все вышеназванные элементы состава правонарушения, указанные выше. Оценивать доказательства необходимо всесторонне, полно и объективно. Антимонопольный орган должен оценить достоверность, относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство должно быть оценено наряду с другими доказательствами.

4.4 Доказывание по делам о запрещенных вертикальных соглашениях

В соответствии с п. 2 ст. 169 ПК РК вертикальное соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Помимо факта соглашения, наличия статуса хозяйствующего субъекта, отсутствия «подконтрольной» группы лиц и наличия причинно-следственной связи между соглашением и (потенциальными) последствиями предмет доказывания антиконкурентных вертикальных соглашений имеет следующие особые элементы.

Наличие «вертикальных» отношений между хозяйствующими субъектами.

Вертикальные соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Наступление или возможность наступления определенных законом последствий.

Запрет на вертикальные соглашения сосредоточен в двух частях ст. 11 Закона о защите конкуренции: вертикальные соглашения об установлении минимальной (фиксированной) цены перепродажи товара и соглашения о запрете продажи товара конкурента следует относить к запретам per se.

Минимальная цена перепродажи товара может и не именоваться таковой при осуществлении производителем контроля за ее соблюдением. Могут встречаться наименования рекомендованная розничная цена (РРЦ), list price (LP).

Наказуемо установление такой цены будет в случае наличия доказательств, что продавец (дистрибьютор) не может при перепродаже товара установить цену на данный товар ниже, чем ему указывает производитель, - независимо от того, зафиксирована обязанность соблюдения минимального уровня цены в договоре с производителем или нет.

Есть два исключения:

во-первых, можно устанавливать максимальную цену перепродажи товара;

во-вторых, разрешено ограничивать продажу товара конкурента, если такое ограничение устанавливается в рамках соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации.

Наличие хотя бы у одной из сторон вертикального соглашения доли на товарном рынке, превышающей 20%.

В данном случае антимонопольному органу необходимо доказать, что доля хотя бы одной из сторон вертикального соглашения на рынке, где оно заключено, превышает указанную величину. Доли хозяйствующих субъектов на рынке устанавливаются антимонопольным органом в рамках анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, при рассмотрении дел о запрещенных вертикальных соглашениях антимонопольный орган должен доказать: факт соглашения; наличие статуса хозяйствующих субъектов у лиц, вступивших в данное соглашение; наличие «вертикальных» отношений между хозяйствующими субъектами; наступление или возможность наступления определенных законом последствий; отсутствие «подконтрольной» группы лиц среди участников вертикального соглашения; наличие причинно-следственной связи между соглашением и (потенциальными) последствиями; наличие хотя бы у одной из сторон вертикального соглашения доли на товарном рынке (где заключено вертикальное соглашение), превышающей 20%.

4.5 Доказывание по делам об антиконкурентных согласованных действиях

Предмет доказывания по делам о запрещенных антиконкурентных согласованных действиях вытекает из положений ст. 8, 11¹ и 16 Закона о защите конкуренции. Это действия, совершаемые хозяйствующими субъектами на товарном рынке в отсутствие договоренности, соглашения. Мотивацией такого поведения является достижение одного из последствий, указанных в ст. 170 ПК РК, в связи с публичными заявлениями.

Классический пример запрещенных согласованных действий установлен в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-313/00-22-13 в отношении океанских контейнерных перевозчиков. В частности, в решении указано: «…если в случае переговорного процесса потребителям удавалось снизить ставку фрахта и получить скидку или спровоцировать общее снижение ставок, то перевозчики синхронно и единообразно путем установления и введения новых надбавок GRI (GRR, RR) в 2012-2013 гг. компенсировали падение ставок на рассматриваемом направлении перевозок. Вместо возможности привлечения дополнительных клиентов, в связи с повышением цены конкурентами на товарном рынке, каждый из перевозчиков сам увеличивал ставки фрахта путем установления GRI.

Такое поведение являлось сигналом о ценовых условиях конкурентов на определенную дату для других участников рынка и способствовало росту цен в определенные периоды времени. После очередного снижения ставок фрахта перевозчики снова синхронно и единообразно устанавливали надбавку GRI с целью увеличения цен. Указанные действия приводили к периодическому повышению цен, волатильности рынка и имели для потребителей негативный эффект, что подтверждается пояснениями потребителей и материалами дела. Получая публичную информацию от перевозчиков о том, что увеличение базовой ставки фрахта пройдет синхронно и единообразно у всех ключевых участников рынка, потребитель (покупатель) в ходе переговоров имел более слабые позиции, чем продавцы (перевозчики).

Для покупателя отказ или отложение сроков перевозки всегда связан с дополнительными расходами в транспортно-логистической цепочке доставки грузов, а переход от одного перевозчика к другому - как минимум с временными и иными издержками. Наиболее негативный эффект от такого поведения перевозчиков формируется для средних и мелких потребителей (покупателей), которые вынуждены были соглашаться с установленной надбавкой»[31].

При доказывании запрещенных согласованных действий возникает ряд практических вопросов, которые были разъяснены судами.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства (в ред. постановления Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № 52) при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, запрещенные согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке - это действия, совершаемые в отсутствие достигнутого антиконкурентного соглашения (устного либо письменного), которые влекут последствия, указанные в ст. 170 ПК РК.

В ходе рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также в арбитражных судах часто возникали вопросы относительно установления публичности действий, которые послужили отправной точкой таких запрещенных согласованных действий. Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. № 15956/08 информированность каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В ходе рассмотрения указанного дела № 1-11-313/00-22-13 комиссией ФАС России также были установлены иные хозяйствующие субъекты на рассматриваемых товарных рынках, которые совершали аналогичные действия в соответствующий период времени. При этом комиссия указала, что исходит из норм российского законодательства о том, что запрет на согласованные действия не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%, а также иных квалифицирующих признаков Закона о защите конкуренции. В связи с этим, действия иных участников рынка кроме A. P. Moller-Maersk A/S, CMA CGM SA, Hyundai Merchant Marine Со., Ltd, Evergreen Marine Corp. (Taiwan), Ltd. и Orient Overseas Container Line Limited не образуют состав нарушения антимонопольного законодательства по рассматриваемой квалификации.